مدني : تظلم من قرار تمكين

تظلم من قرار تمكين

 ـ إنه في يوم        الموافق /    /

ـ بناء علي طلب السيد / ..............– المقيم ...............ـ ومحلها المختار  مكتب الأستاذ / ............... المحامي الكائن ......... 

ـ أنا                 محضر محكمة ...............  قد انتقلت وأعلنت :

1ـ  السيدة / .............................-  المقيمة ................................  مخاطبا مـع :

2ـ السيد المستشار / المحامي العام لنيابة .............الكلية بصفته ـ  ويعلن سيادته بهيئة قضايا الدولة

                                                                                                                          مخاطبا مـع :

3ـ السيد ألأستاذ / رئيس إدارة تنفيذ الأحكام ..........الإبتدائية بصفته ـ ويعلن بهيئة قضايا الدولة

                                                                                                  مخاطبا مـع :

4ـ السيد العميد / مأمور قسم .......... بصفته ـ ويعلن بهيئة قضايا الدولة

الموضوع

فوجئ الطالب بورد إعلان إليه يفيد صدور قرار في محضر مقيد برقم ..... لسنه ....إداري........ من السيد المعلن اليه الثاني السيد المستشار المحامي العام الأول لنيابات ............. الكلية متضمنا تمكين المدعي عليها الأولي / ......................، من عين النزاع الموضحة الحدود والمعالم بالمحضر سالف الذكر ومعاينه الشرطه المؤرخه في  /    /        ومنع تعرض المشكو في حقه / ...................... والغير لها

ذلك بناء علي الشكوي المقدمة من المعلن إليها الإولي بتاريخ  /    /        بوحدة مباحث ......... التي قيدت برقم .......لسنة  ....... إداري.......، إذ سطرت شكوي مكتوبة بإدعـــــاء :

إدعت بحصر الألفاظ الواردة بشكواها المكتوبة  :  (( اليوم      /    /        وبعد آذان المغرب فوجئت بالمشكو في حقه ـ المدعي  ـ يقوم بكسر باب الشقة ملكي وملك أولادي القصر وقام بسرقة محتويات الشقة حيث أنها مخالتش المنزل المقيمين فيه وأنا أقيم أنا وأولادي بمنزل مجاور لهم ....... إلخ ما جاء بالشكوي

ولما كان هذا القرار لم يلقي قبولا لدي المدعيين ويضر بهم إضرارا شديدا وجاء مخالفا لصحيح الواقع والقانون فانه يحق لهم إقامة هذه الدعوي بصفه مستعجلة لأسباب يلــي عرضــهــا :

أولاً : من حيث الشكل:

تنص المادة 44 مكرر من قانون المرافعات  المضافة بالقانون رقم 23لسنة 1992علي أنه : " ......... وفي جميع الأحوال يكون التظلم من هذا القرار لكل ذي شأن أمام القاضي المختص بالأمور المستعجلة بدعوي ترفع بالإجراءات المعتادة في ميعاد خمسه عشر يوما من يوم إعلانه بالقرار ............."

والمدعـي يقيم دعواه في الميعاد وأمام القاضي المختص ،،،،،

ثانـيـاً : من حيث الموضـــوع : فالطالب يتظلم للأسباب التالي ذكرها :

من حيث أنه لما كان من المقرر بنص المادة 44 مكرر من قانون المرافعات المضافة بالقانون 23 لسنة 1992   أنــه :  " يجب على النيابة العامة - متى عرضت عليها - منازعة من منازعات الحيازة مدنية كانت ، او جنائية ، ان تصدر فيها قرارا وقتيا مسببا واجب التنفيذ فورا بعد سماع اقوال اطراف النزاع واجراء التحقيقات اللازمة ، ويصدر القرار المشار اليه من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة على الاقل. وعلى النيابة العامة اعلان هذا القرار لذوى الشان خلال ثلاثة ايام من تاريخ صدوره. وفي جميع الاحوال يكون التظلم من هذا القرار لكل ذى شان امام القاضي المختص بالامور المستعجلة ، بدعوى ترفع بالاجراءات المعتادة في ميعاد خمسة عشر يوما من يوم اعلانه بالقرار ، ويحكم القاضي في التظلم بحكم وقتي بتاييد القرار ، او بتعديله او بالغائه ، وله بناء على طلب المتظلم ان يوقف تنفيذ القرار المتظلم منه الي ان يفصل في التظلم ".

ومن ثم ووفقاً للنص المذكور ، يشترط لسلامة قرار النيابة محل التظلم أربعة شروط :

1ـ أن تكون المنازعة التي صدر بشأنها القرار من منازعات الحيازة :

والحيازة الجديرة بالحماية هي مجرد الحيازة المادية الفعلية أي السيطرة المادية علي الشئ قبل وقوع النزاع متي كانت تلك السيطرة ظاهرة وهادئة ومستمرة .  (( د. أحمد مليجي ـ التعليق علي قانون المرافعات ـ الجزء الأول ـ  الطبعة السادسة ـ ص 1109 )) , ويتطلب في الحيازة – الجديرة بالحماية – أن يتوافر عنصر الاستمرار بالقدر الذي يكفي لتحقق معنى الاستقرار ولا يلزم أن تستمر لمدة معينة.

وقد ذهب الرأي الراجح في الفقه إلي أن إستمرار الحيازة هو نفس عنصرها المادي ورتبوا علي ذلك أن عدم قيام الحائز بأعمال الإستعمال الكافية لتكوين العنصر المادي للحيازة من شأنه ألا يكسبه الحيازة فلا تكون حيازة معيبة فحسب بل لا تكون هناك حيازة علي الإطلاق.

ومن حيث أنه لما كان ما سلف 00 وكان الثابت بالشكوي سند القرار المتظلم منه ، المقدمة من المعلن إليها الإولي كتابة بتاريخ /    /        إلي وحدة مباحث ...........  ثابت بها بحصر اللفظ :  (( اليوم /    /        وبعد آذان المغرب فوجئت بالمشكو في حقه ـ المدعي الثاني ـ يقوم بكسر باب الشقة ملكي وملك أولادي القصر وقام بسرقــة محتويات الشقة حيث أنها مخالتش المنزل المقيمين فيه ،  وأنا أقيم أنا وأولادي بمنزل مجاور لهم ....)).                 

 أي أن السيطرة المادية الفعلية ( الحيازة الجديرة بالحماية ) للمعلن إليها الأولي لم تكن متوافرة إذ أنها قررت بإقامتها في منزل مجاور لمنزل المشكو في حقة الكائنة بــه عين النزاع ، أي أنها لم تكن حائزاً فعلياً ولم تكن مقيمة بالشقة موضوع القرار المتظلم منه

2ـ سماع أقـــوال أطراف النزاع وتحقــيق الواقـعــة :

لما كان من المقرر بنص المادة 829 من التعليمات القضائية للنيابات أن :  " يترتب على القرارات التى تصدرها النيابة العامة فى المنازعات المشار اليها اثار خطيرة على المراكز القانونية للخصوم . ولذا يتعين على اعضاء النيابة عند فحـص هـذة المنازعات بذل اقصـى العناية وتوخـى الدقة لإصدار قرارات سليمة فيها , وعليهم على وجــه الخـصـوص اتباع الأحكام المبينة فى المواد التالية"

وكان من المقرر بنص المادة 830 من ذات التعليمات أن : " تنصب اجـراءات جمـع الإستدلالات والتحقيق فى منازعات الحيازة اساسا على واقعة وضـع اليد على العقار وطبيعته ومظاهــره ومدته كذلك استظهار ما يكون قد وقع من غصب او اعتداء على الحيازة ولا تهدف الى تحقيق الملكية أو فحص العلاقات المدنية بين الأطراف مما يختص به القضاء المدنى , ويعتمد تحقيق وضع اليد والغصب والإعتداء على الحيازة , على معاينة العقار لإثبات حـالته وسماع اقوال الجيران والشهود فيجب على اعضاء النيابة العامة بتحقيق المنازعات المذكورة واجـراء المعاينة فيها بأنفسهم كلما كان النزاع هاماُ واعدادهــا ـ على وجــه         السرعة ـ للتصرف فيها طبقاُ للقواعد التالية ..........."

قد أوجبت المادة 44 مكرر مرافعات :  " أن يكون القرار الصادر بشأن الحيازة مسبباً تسبيباً كافياً يعرض مجمل لوقائع النزاع وطلبات أطرافه وخلاصة موجزة لأوجه دفاعه ثم الأسانيد التى استند إليها القرار بحيث يكون التسبيب كافياً ينصب على مقطع النزاع من جهة وأن يتضمن من جهة أخـرى ما يطمئن المطلع عليه إلي أن مصـدر القرار لم يصدره إلا بعد الإطلاع على الأوراق والإلمام بما تضمنته من طلبات ودفوع ودفاع وأنه استخلص ما انتهى إليه من واقع الأوراق والأدلة المقدمة فيها"

((  نقض 19/4/1983 ـ  الطعن رقم 1805 لسنة 49ق  ))

ومن قضاء النقض أيضاً أن :  " المراد بالتسبيب هو كل ما تستند إليه النيابة من مسائل للواقع والقانون معاً فى النتيجة التى وصلت إليها فى قراراها أي تحديد الأسانيد والحجج التى بُنى عليها القرار والمنتجة فيما انتهت إليه النيابة سواء من حيث الواقع أو من حيث القانون"

(( نقض 8/6/1973 س 24 ص 72 رقم 17))

ويخضع قرار النيابة فى هذا الصدد لضوابط تسبيب الأحكام فيترتب مخالفتها أن يقع باطلاً لانعدام أو قصور التسبيب. ((محمد كمال عبد العزيز ، تقنين المرافعات فى ضوء القضاء والفقه ـ ط 3 ـ 1995، ج1  م ، ص 363 وما بعــــدها وخاصـــة ص 367  ))

فإذا تخلف أحد هذه الشروط بأن كانت المنازعة التى صدر فيها القرار تخرج عن المقصود بمنازعات الحيازة أو صدر القرار دون تحقيق أو سماع أقوال أطراف النزاع إخلالا بمبدأ المواجهة أو صدر من عضو أدنى من درجة رئيس نيابة أو غير مسبب تسبيبا كافيا ، وقع القرار باطلا متعلقا بالنظام العام . (( راجع فى ذلك : الدناصورى وعكاز ، فى الحيازة المدنية ، ص 581 ،  محمد كمال عبد العزيز ، تقنين المرافعات فى ضوء القضاء والفقه ـ ط 3ـ  1995 ج1 م ، ص 363 وما بعــــدها وخاصـــة ص 368  ))

 لما كان ما سلف 00 وكان الثابت بالمحضر رقم 9668 لسنة 2012  إ داري السنبلاوين سندالقرار

( 1 ) : كذب الشاكية وتناقض أقوالها  :

 الثابت بالشكوي سند القرار المتظلم منه ، المقدمة من المعلن إليها الإولي كتابة بتاريخ /    /        إلي وحدة مباحث ...........  ثابت بها بحصر اللفظ :   (( اليوم /    /        وبعد آذان المغرب فوجئت بالمشكو في حقه ـ المدعي الثاني ـ يقوم بكسر باب الشقة ملكي وملك أولادي القصر وقام بسرقــة محتويات الشقة حيث أنها مخالتش المنزل المقيمين فيه ،  وأنا أقيم أنا وأولادي بمنزل مجاور لهم ....)).     

أي أن السيطرة المادية الفعلية ( الحيازة الجديرة بالحماية ) للمعلن إليها الأولي لم تكن متوافرة إذ أنها قررت بإقامتها في منزل مجاور لمنزل المشكو في حقة الكائنة بــه عين النزاع ، أي أنها لم تكن حائزاً فعلياً ولم تكن مقيمة بالشقة موضوع القرار المتظلم منه

ومن ثم فإن النيابة العامة قد أصدرت القرار المتظلم منه دون أن تتعرف على توافر عناصر الحيازة الجديرة بالحماية من ظهور وهدوء واستمرار للتعرف عما إذا كانت المدعي عليها الأولي تحوز عين التداعى حيازة مادية فعلية أي تسيطر سيطرة مادية على عين التداعى قبل وقوع النزاع من عدمه وهو ما يعيبه بالقصور فى البيان والتسبيب

( 2 ) :  بطلان المعاينة لتجهيلها بالعين الصادر بشأنها القرار:

فالثابت بالمعاينة المؤرخة  /    /         التي إستند إليها القرار المتظلم منه أن : (( المنزل مكون من ثلاث طوابق .......... وأن شيخ الناحية قرر أن الشقة موضوع المعاينة كائنة بالطابق الثاني ...... وأن أحد قاطني المنزل ...... والدة زوج الشاكية رفضت فتح الشقة لإجراء المعاينة ........

الثابت علي الطبيعة أن العقار مكون من ثلاث طوابق بكل طابق شقتان عدا الأرضي ، فأي من الشقتين صدر بشأنها القرار الشقة القبلية أم الشقة البحرية ؟!!!!!

ومن ثم فقد ورد القرار علي محل مجهل إذ وردت المعاينة علي كامل العقار ولم تحدد الشقة موضوع الشكوي ولم تحدد معالمها وقد ذكرنا أن بالطابق الثاني للعقار شقتين قبلية وبحرية فأيهما محل القرار المتظلم منه ؟!

وهو ما يؤكد حقيقة أن المعاينة إما لم تتم أو أنها تمت مكتبية علي الورق وفقط ، دون تكبد عناء إجرائها علي الواقع ، إذ لم يتبين مجريها تحديد الشقة الكائنة بالطابق الثاني للعقار تحديداً وافياً علي الطبيعة وتحديد معالمها ، وهل هي الشقة القبلية أم البحرية ؟!!!!!

ما إستتبع معه بطلان المعاينة أحد أسس القرار المتظلم منه ، ومن ثم بات القرار صادراً علي محل مجهل غير معلوم !!!!!!!!

( 3 ): إستبعاد شهادة من أسماهم محرر المعاينة جيراناً فعليين لكونهما ليسوا كذلك و لكونهما رجل واحد وإمرأة فــقـط :

  فالثابت بمحضر جمع الإستدلالات سند القرار حال إجراء المعاينة المؤرخة 1/10/2012 ، حيث أثبت مجريها  ، جــار شرقي / فضاء ثم .......... .  جــار غـربي / ..........  .   جــار بحري / طريق ثم ترعة    .  جــار قبلي/ فضاء ثم...........

وتم أخذ أقوال من يدعي/ ..........باعتباره ( طبقاً للمعاينة ) جار شرقي وقبلي ، وتم أخذ أقوال من تدعي / ..........بادعاء كونها زوجة الجار الغربي

في حين  :  قرر من يدعي/ .......... بأقواله أنه جار شرقي فقط  

والسؤال الذي يتبادر للذهن أولا ً : لماذا تم إستبعاد ملاك الأرض الفضاء في الحدين الشرقي والقبلي ؟!

 ثانياً : كيف تطمئن النيابة العامة لشهادة رجل واحد وإمرأة رغم أنهما ليسا الجيران الفعليين ، وقد قررت في حيثيات قرارها إستبعاد شهادة إثني عشر شاهدِ لأنه لم يتم ذكرهم كجيران فعليين ؟!

( 4 ) :  تناقض التحريات وتضاربها وعــدم جديتها :

من حيث أنه لما كان من المقرر بقضاء محكمتنا العليا أن :

" تحريات الشرطة بحسبانها قرينة لا تصلح بمجردها أن تكون دليلا كافيا بذاته أو قرينة مستقلة فهى لا تعدو أن تكون مجرد رأى لصاحبها يخضع لاحتمالات الصحة و البطلان و الصدق و الكذب إلى أن يعرف مصدرها   و يتحدد حتى يتحقق القاضى بنفسه من هذا المصدر و يستطيع أن يبسط رقابته على الدليل و يقدر قيمته القانونية فى الإثبات " .

(( طعن 24530 لسنة 59ق ، جلسة 22 مارس 1990م ))

" انه وان كان الاصل ان للمحكمه ان تعول فى تكوين عقيدتها على التحريات باعتبارها معززه لما ساقته من ادله طالما انها كانت مطروحه على بساط البحث إلا أنها لا تصلح وحدها لأن تكون قرينه معينه او دليلا على ثبوت التهمه ولما كان من الثابت أن ضابط المباحث لم يبين للمحكمه مصدر تحرياته لمعرفة ما إذا كان من شأنها ان تؤدى الى صحة ما انتهى اليه فإنها بهذه المثابه لا تعدو ان تكون مجرد رأى لصاحبها تخضع لاحتمالات الصحه والبطلان والصدق والكذب إلى أن يعرف مصدره ويتحدد كنهه ويتحقق القاضى منه بنفسه حتى يستطيع ان يبسط رقابته على الدليل ويقدر قيمته من حيث صحته او فساده وانتاجه فى الدعوى او عدم انتاجه وإذا كانت المحكمه قد جعلت اساس إقتناعها رأى محرر محضر التحريات فإن حكمها يكون قد بنى على عقيده حصلها الشاهد من تحريه لا على عقيده استقلت المحكمه بتحصيلها بنفسها فإن ذلك مما يعيب الحكم المطعون فيه بما يتعين معه نقضه والاحاله"

(( نقض 17 مارس 1983 ـ 34 ـ79 ـ 392 ))

وجـــاء بقضاء المحكمة الإداريـــة العلــيا :

" ...............  وعلى العموم فليست كل تحريات الشرطة صحيحة ، وليست كل تحريات الشرطة لها سند من الأوراق وليس كل ما يشيع عن الناس يصادف الحقيقة والصدق فى شأنهم ، والواقعة الواحدة قد يختلف الناس فى تفسيرها وفى رؤاهم عنها ايما اختلاف ، ولو كانت كل تحريات الشرطة صحيحة كما توهمت المحكمة التأديبية فى حكمها المطعون فيه لما قامت بالبلاد والدنيا بأسرها حاجة الى خدمات القضاء والعدل  "

(( طعن رقم 2338 لسنة 31 قضائية ـ صدر المحكمة الإدارية العليا ـ طعناً فى الحكم الصادر من المحكمة التأديبية بالاسكندرية بجلسة 30 من مارس سنة 1985 فى الدعوى رقم 78 لسنة 26 القضائية المقامة من النيابة الادارية))

من حيث أنه لما كان ما سلف 00 وهدياً به ، وبإنزاله علي التحريات المرفقة بالمحضر سند القرار ، فنجدها قد جاءت لتثبت عدم جديتها وان متحريها لم يلتزم عناء ومشقة التحري وبحث الحقيقة ، فقد جاء بحصر اللفظ : (( أنه تبين بأن واضع اليد علي العين محل النزاع قبل نشوب النزاع هي الشاكية لكونها زوجة شقيق المشكو في حقه ، وذلك علي النحو الوارد بسؤال الجيران ورجال الإدارة ولم تتوصل لحقيقة واقعة السرقة ..... ))

فقد جاءت متناقضة في تسطيرها فكيف تكون المعلن إليها الأولي حائزة دون منقولات ، وقد جاءت التحريات حائزة ولم توصل لحقيقة واقعة السرقة ، كما جاءت متناقضة مع ما سبق وقررته المدعي عليها الأولي بشكواها المكتوبة بأنها مقيمة بمنزل مجاور للعقار الكائنة به عين النزاع ، ولم تبين أن المعلن إليها وريثة زوجها وريث والده المرحوم / محمد حسن علي  في العقار  ، ولم يتبين مدة الحيازة وسندها ، وأحالت ما أجرته من تحريات إلي ما قرره الجيران ورجال الإدارة ، وهو ما يؤكد حقيقة أنها أجريت مكتبية ولم يكلف من سطرها نفسه عناء ومشقة التحري وبحث الحقيقة ، فلا يعقل أن تعتمد المباحث علي أقوال شيخ بلد أو أقوال جار واحد و إمرأة ، قررا ما قرراه مجاملة للمدعي عليها الأولي ، وتعجز برجالها العديدين عن بيان الحقيقة

ومن ثم فقد تبين أن التحريات إما مجهولة المصدر ، أو مجرد ترديد لأقوال جاءت بالمحضر دون تتبع حقيقتها ، وإذا كانت النيابة قد جعلت اساس إقتناعها رأى محرر محضر التحريات فإن حكمها يكون قد بنى على عقيده حصلها الشاهد من تحريه أو مجاملة لا على عقيده استقلت النيابة بتحصيلها بنفسها فإن ذلك مما يعيب القرار المتظلم منه

( 5 ) : الشقة موضوع القرار محل نزاع علي الميراث بين أطراف القرار وآخرين  : 

الثابت بالمحضر المذكور أن المعلن إليها الأولي قدمت صورة من محضر تحكيم عرفي مؤرخ 3/6/2012 بحضور نخبة من كبار أهل القرية  ومزيل بتوقيع المدعي الثاني عن أسرته ، وتوقيع المدعي عليها الأولي ، ثابت به وجـود نزاعات وخلافات علي التركة ومن بينها المنزل الكائنة به الشقة موضوع القرار .

أي أن النزاعات ليست منازعة علي حيازة شقة وإنما النزاع علي مجموع تركة ، وفي هذا الشأن قررت المادة 949 /2 من القانون المدني ان :  "واذا اقترنت الحيازه باكراه او حصلت خفيه او كان فيها لبس فلا يكون لها اثر زالا من الوقت التي تزول فيه هذه العيوب"

وقد جاء في شرح هذه المادة للمستشار مصطفي مجدي هرجه : (( انه يجب ان تتوافر في الحيازة شروط معينه هي الاستمرار والهدوء والظهور والوضوح لا للحيازه الغامضه كحيازه الوارث فوجودها لا يعتبر حيازة صحيحة )).

وقد قضت محكمتنا العليا بأن  : " التركه مجموعه من المال لا يقبل الحيازه .....  " 

                                                 (( الطعن رقم 28 لسنة 36 ق ـ جلسة 11/3/1971 ))

( 6 ) : الشقة موضوع القرار المتظلم منه موضــوع دعــوي مدنية :

حيث قدم المدعي الثالث بالمحضر  سند القرار ، صورة ضوئية من صحيفة الدعوي رقم 600 لسنة 2012مدني السنبلاوين مرفوعة منه ضد المدعي عليها الأولي بمنع تعرضها له في حيازته للشقة موضوع القرار سابقة علي المحضر والتصرف فيه

ومن جماع ما تقدم 00 و قد وضع المشرع تنظيما لمنازعات الحيازة تناول فيه دور النيابة العامة في دراستها وتحقيقها و وضع ضوابط إصدار قرارات وقتية فيها ، وإذ خالف قرار النيابة العامة جميع تلك الأحكام القانونية ، إذ جاء القرار المتظلم قاصرا فى التسبيب وقد بنى على أسباب ومبررات غير كافية لإصداره و غير صحيحة ،  ولا يمكن أن تؤدى إلى ما انتهى إليه ذلك القرار فى منطوقه

ومن ثم يكون التظلم الماثل قد جاء على سند من حقيقة الواقع وصحيح القانون خليقاً بالقبول، كما يكون القرار المتظلم منه وقد أخطأ في تطبيق القانون وفي تأويله مما يتعين معه والحال كذلك القضاء بإلغائه وتمكين الطالبين من عين التداعي وبكف تعرض المعلن إليها الأولي للطالب في حيازتهم لعين النزاع

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر 00 قد انتقلت وأعلنت المعلن إليهم وسلمت لكل منهم صورة من هذا ، وكلفتهم بالحضورأمام محكمة مدني .............الكائن مقرها بشارع ........ بجلستها التي ستنعقد علنا في  يوم            الموافق     /      /          من الساعة التاسعة صباحا وما بعدها ليسمعوا المرافعة والحكم بصفة مستعجلة :أولاً  : وقف القرار الصادر في المحضر رقم  ...... لسنة ...... إداري ...... ، الصادر من السيد المستشار المحامي العام لنيابة .........  الكلية لحين الفصل في هذا التظلم .

ثانياً : إلغاء القرار الصادر في المحضر رقم ...... لسنة ...... إداري ...... الصادر من السيد المستشار المحامي العام لنيابة ......... الكلية الصادر بتمكين المدعي عليها الأولي من العين محل النزاع المبينة الحدود والمعالم بالمحضر .

ثالثاً : تحميل المدعي عليها الأولي المصاريف وأتعاب المحاماة .

ولأجل العلم0

اشخاص شاهدوا الموضوع